泰国代孕所生儿童亲权关系认定的法律分析

（一）《保护辅助生殖所生的儿童法》的主要规定

在泰国，规制代孕行为最主要的法律文件就是2015年出台的《保护辅助生殖所生的儿童法》（Protection of Children Born through Assisted Reproductive Technologies Act，B.E. 2558）。《保护辅助生殖所生的儿童法》对代孕行为进行了严格的规制，将合法代孕限定在为不孕不育夫妇提供辅助生殖技术服务的范畴内，商业代孕则受到了法律的全面禁止。

根据《保护辅助生殖所生的儿童法》，只有妻子无法怀孕的合法夫妻才能申请代孕服务，并且夫妻双方必须或者均具有泰国国籍，或者至少有一方具有泰国国籍且登记结婚三年以上。代孕母亲不得是申请代孕服务的夫妻的直系尊亲属或直系卑亲属，但必须是夫妻中一方的血亲。如果夫妻双方均无适合代孕的血亲，才可以由其他妇女依照规定的程序进行代孕。代孕母亲在进行代孕前，必须已经生育过孩子，如果该代孕母亲有合法丈夫或与一名男子以夫妻关系同居，代孕行为还须征得该合法丈夫或该男子的同意。除此之外，代孕行为还必须获得保护通过医学辅助生殖技术出生的儿童委员会授予申请夫妇的许可，医学辅助生殖技术服务的提供者才能合法地进行代孕操作。

《保护辅助生殖所生的儿童法》允许了两种方式进行的代孕操作：代孕既可以使用（1）打算进行代孕的合法丈夫的精子和合法妻子的卵母细胞形成的胚胎，也可以使用（2）打算进行代孕的合法丈夫的精子或合法妻子的卵母细胞与其他人的卵母细胞或精子形成的胚胎，但不包括代孕母亲的卵母细胞。

此外，在确有必要且适当的情况下，医学辅助生殖技术服务提供者可以对胚胎中可能发生的遗传性疾病进行检查和诊断，但任何可以被视为性别选择的行为均属于禁止之列。

最后也是最需要强调的是，《保护辅助生殖所生的儿童法》完全禁止任何形式的商业代孕。根据该法，任何人（1）不得为商业利益进行代孕操作；（2）不得担任代孕中介或代理人，索取、接受或同意接受任何财产或利益作为安排或建议进行代孕的报酬；（3）不得通过任何与代孕相关的行为进行广告宣传或传播，声称有妇女愿意充当代孕母亲，或有人愿意安排其他妇女充当代孕母亲，即使其并非为了商业利益，亦不允许。违反前述禁止性规定，将面临严峻的刑事处罚。

（二）未来法律规范的调整趋势

目前，泰国卫生部正在修订《保护辅助生殖所生的儿童法》，以配合其同性婚姻合法化进程并促进健康经济发展。该修正案现已提交卫生部长审查，尚待内阁审议，因此并未正式出台。

如泰国卫生部提交的针对《保护辅助生殖所生的儿童法》经审议通过，将允许同性配偶申请代孕，并放开外国配偶赴泰寻求代孕的限制，甚至允许将外国代孕者带往泰国。但与此同时，商业代孕及为此进行的广告仍将为泰国法律严禁，与非法代孕相关的犯罪已将面临更严峻的处罚。

前述修正案是否能够顺利通过，目前尚不得而知。如其获得通过，泰国究竟是会在法律的规范下有序地为确有需要的家庭提供辅助生殖服务，还是会重现当年“婴儿工厂”的乱象，亦尚需人们拭目以待。

根据《保护辅助生殖所生的儿童法》，只要是通过合法代孕所生的儿童，均应视为申请代孕服务的合法夫妻的婚生子女。即使打算拥有孩子的合法丈夫或妻子在儿童出生前死亡，也不会对此前述亲权关系的认定造成影响。但是，如果这对打算通过代孕获得孩子的夫妻在代孕所生的儿童出生前均已死亡，则此时，代孕母亲便应作为该儿童的监护人，直至新的监护人被任命为止。此时，代孕母亲、根据儿童保护法履行职责的官员、利害关系人或检察官均有权请求法院指定监护人、在指定该监护人时，法院将遵循高度考虑儿童福祉和利益的原则。

但需要注意的是，如果非经《保护辅助生殖所生的儿童法》所规定的合法代孕途径诞生的儿童，在确认其亲权关系时，便不能适用《保护辅助生殖所生的儿童法》的相关规定。此时，由于《泰王国民商法典》总体上确认了“分娩者为母”的原则（尽管其没有通过某一具体法条明确这一规定，但通过体系解释仍不难得出这一结论），该非法代孕所生的儿童便会被认定为代孕母亲的子女。

最后，需要特别指出的是，如果儿童在《保护辅助生殖所生的儿童法》生效之前已经通过代孕诞生，则无论是否有书面安排，寻求代孕的丈夫或妻子，乃至检察官，在前述寻求代孕的夫妻确系合法夫妻的前提下，均有权请求法院确认该儿童是寻求代孕服务的夫妇的婚生子女。

然而，《保护辅助生殖所生的儿童法》对非法代孕行为的严厉打击与“分娩者为母”原则相叠加，却造成了一个令人意想不到的结果。

一方面，《保护辅助生殖所生的儿童法》对商业代孕行为、代孕中介行为及代孕广告行为等都规定了严厉的刑事处罚，尤其是进行商业代孕的代孕母亲，更面临着不超过十年的监禁和不超过二十万泰铢的罚款。但另一方面，由于在确定非法代孕所生的儿童的亲权关系时，并不适用《保护辅助生殖所生的儿童法》，故该儿童不会被确认为寻求代孕的夫妇的子女，而将依据“分娩者为母”原则被认为是代孕母亲的子女。这就导致，一旦非法商业代孕窝点被警方端掉，代孕母亲自身便面临着牢狱之灾，根本没有能力监护其非法代孕所生的子女，该由非法代孕所生的儿童便只能暂时交由泰国的社会福利部门监护抚养。

在这种情况下，如果启动司法程序确认非法代孕所生的儿童的长期抚养权，则相较于身陷囹圄不适宜抚养儿童的代孕母亲（其可能还同时具备经济困难等其他不适宜抚养儿童的不利条件），血缘父母如能证明其与该儿童存在生物学亲子关系（如提供DNA检测证明），且具备抚养能力，法院则可能基于“最大儿童利益原则”，将该儿童的抚养权和监护权交给其血缘父母。

无论如何，商业代孕将将代孕母亲的身体和儿童本身视为可交易的商品，严重践踏了人的尊严，是对妇女和儿童的极不人道的物化和剥削。在商业代孕已经发生的情况下，法律只能在有限的现实条件下尽力为最大化儿童利益寻找最优解。但我们同时也必须清醒认识到，商业代孕绝非解决生育问题的可接受选项。我们衷心希望，每一个婴儿的降生都建立在尊重生命尊严、保障所有参与者权益的合法与伦理基础之上。